Договор к Энергетической Хартии (ДЭХ) является одним из ключевых международных соглашений, на которых основано энергетическое сотрудничество в Европе. Россия подписала ДЭХ в 1994 году, но до сих пор не ратифицировала его, несмотря на немалое давление со стороны стран Евросоюза. Официально Россия поддерживает большинство положений ДЭХ, целью которого является развитие открытого и конкурентного энергетического рынка в Европе, но считает, что некоторые статьи ДЭХ, касающиеся, в основном, транзита энергии и торговли ядерными материалами, несправедливы по отношению к России.[1] Проект закона о ратификации ДЭХ лежит в Комитете Государственной Думы по энергетике, транспорту и связи с 1996 года,[2] но на саммите Большой Восьмёрки в 2006 г. Россия в очередной раз подтвердила, что не будет ратифицировать ДЭХ в его нынешней форме.

 

Казалось бы, на этом вопрос о вступлении в силу этого договора для России на данный момент исчерпан. На самом же деле, ситуация обстоит гораздо сложнее, и возможно, что ратификация договора не является ключевым моментом. Согласно статье 45 ДЭХ, стороны, подписавшие договор (включая Россию), обязываются применять его положения на временной основе до ратификации, настолько насколько это возможно в рамках существующих в стране законов. При этом необходимо заметить, что кроме вышеупомянутых пунктов, касающихся транзита и торговли, ДЭХ включает в себя немало других конкретных обязательств, касающихся, например, защиты прав иностранных инвесторов в сфере энергетики. Статьи с 10 по 14 содержат список прав, которые государство не должно ущемлять, а статья 26 даёт инвесторам стран ДЭХ возможность защищать эти права через международный арбитраж.

 

В 2007 году международный арбитражный суд впервые рассмотрел вопрос о том, можно ли привлечь страну к ответственности за нарушение инвестиционных гарантий ДЭХ в период временного применения.[3] Ответ - да, по крайней мере, в конкретной ситуации, рассматриваемой судом. Хотя решение было принято в рамках процесса «Кардассопулос против Грузии» и не имеет прямого отношения к России, оно даёт серьёзные основания полагать, что аналогичное решение может быть принято и в отношении обязательств России.

 

Впрочем, гадать очень долго не придётся. Уже в 2008 году пройдут слушания в международных арбитражных процессах, возбуждённых акционерами ЮКОСа против России. Хотя эти процессы и конфиденциальны, известно, что сумма исков исчисляется десятками миллиардов долларов и что иски основаны именно на теории временного применения ДЭХ.[4]

 

По мнению авторов, возможное решение суда о применении ДЭХ на территории России нельзя отмести как грубую попытку затащить Россию в международное соглашение против её воли. В то же время, принудительное применение договора без ратификации его Россией заставляет задуматься о смысле ратификации в данной ситуации. Во всяком случае, решение может поставить Россию в довольно невыгодную ситуацию в отношении к иностранным инвестициям. С одной стороны, отсутствие ратификации ДЭХ является барьером для привлечения инвестиций, так как потенциальные инвесторы в сфере энергетики не могут быть уверены, что их права в России будут защищены. С другой стороны, существует реальный риск, что Россия может быть привлечена к материальной ответственности за нарушения ДЭХ через международный инвестиционный арбитраж.

 

Что такое международный инвестиционный арбитраж? Международный инвестиционный арбитраж - это быстро растущий в популярности механизм разрешения споров между иностранными инвесторами и государственными органами. Он уникален тем, что даёт инвесторам возможность требовать компенсацию за материальный ущерб их законным правам от самого правительства и делать это вне судебной системы какого-либо из государств. Судьи в таких делах - это так называемые арбитры, как правило, адвокаты с мировым именем и незапятнанной репутацией. Арбитры выбираются специально для каждого процесса самими сторонами, или, в некоторых случаях, назначаются одной из международных организаций, предоставляющих свои услуги в этой области.

 

Международный арбитраж в коммерческих спорах между компаниями применяется уже давно и имеет основу как в правовых нормах подавляющего большинства государств, так и в международном праве. Применение же этого механизма для оспаривания действий государственных органов приобрело популярность сравнительно недавно.

 

Нужно подчеркнуть, что для того, чтобы спор рассматривался в международном арбитраже, необходимо иметь предварительное согласие на то обеих сторон. В коммерческих отношениях такое согласие чаще всего достигается путём включения в контрактные отношения арбитражной оговорки, т. е. предварительной договорённости сторон о том, что все споры, имеющие отношение к данному контракту, будут решаться через международный арбитраж.

 

В контексте инвестиционного арбитража согласие правительства обычно засвидетельствовано в инвестиционном соглашении между страной инвестора и страной привлечения инвестиции. Данные соглашения также оговаривают права, которыми наделяются инвесторы той или иной страны. Например, по этим соглашениям инвесторы, как правило, имеют право на компенсацию в случае экспроприации или дискриминационного отношения к ним со стороны властей.[5] Что является дискриминационным отношением или какую следует выплатить компенсацию - арбитры решают на основании конкретных фактов каждого дела и применимого права.

 

Почти все международные инвестиционные соглашения носят двусторонний характер и применимы только в отношениях одной из стран с инвесторами другой. ДЭХ - это тоже отчасти инвестиционное соглашение, но оно связывает сразу большое количество стран, тем самым практически заменяя тысячи двусторонних соглашений, которые потребовалось бы заключить между каждой из этих стран для достижения той же цели. В случае России, которая ратифицировала инвестиционные соглашения только с ограниченным количеством государств, ДЭХ значительно расширяет круг инвесторов, которые имеют право воспользоваться международным инвестиционным арбитражем для защиты своих интересов. Следует заметить, что Россия уже подвергалась искам со стороны инвесторов и, по крайней мере в двух таких случаях, арбитражный суд принял решение в пользу инвестора.[6]

 

Согласно Конвенции, подписанной в Нью-Йорке 10 июня 1958 г. «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» (так называемой Нью-Йоркской конвенции), каждая из стран конвенции (включая Россию, как преемницу договоров СССР) обязана, за редким исключением, признавать решения международных арбитражных судов и исполнять их решения на своей территории. На практике, признание и исполнение решений против суверенного государства сопряжено с немалыми сложностями, особенно если арбитражный процесс протекает вне рамок конвенции «О разрешении инвестиционных споров между странами и гражданами других стран» (так называемой Вашингтонской конвенции), которая существенно упрощает эту задачу.[7]

 

Россия пока не ратифицировала Вашингтонскую конвенцию и не всегда соглашается на исполнение решений арбитражных судов, вынесенных против неё за рубежом.[8] Тем не менее, нельзя сказать, что такие решения не имеют значения для России. Во-первых, они обязывают Россию защищать своё имущество во всех иностранных судах, через которые иностранный инвестор может попытаться завладеть имуществом или банковскими счетами России за рубежом. Во-вторых, наличие конкретных решений против России усиливает существующую негативную оценку надёжности иностранных капиталовложений в стране и тем самым замедляет процесс экономического роста. Дело в том, что, в отличие от арбитражных решений в исключительно коммерческих спорах, решения инвестиционных судов нередко предаются огласке.

 

Также нужно отметить, что хотя юридические заключения одного арбитражного суда не имеют обязательного характера для другого, они, тем не менее, способствуют развитию единой системы международного инвестиционного права. Пока эта юриспруденция находится только в зачаточном состоянии и в ней существует немало взаимно противоречивых решений, но арбитры, как правило, внимательно изучают все известные решения, имеющие сходство с их конкретным делом, и цитируют их в своём собственном решении.

 

В чём суть решения в деле «Кардассопулос против Грузии»? 6 июля 2007 г. международный арбитражный суд из трёх арбитров вынес решение в деле «Кардассопулос против Грузии», в котором постановил, что истец - греческий инвестор по фамилии Кардассопулос - вправе опираться на гарантии ДЭХ в своём иске против Грузии.[9] Примечательно то, что этот иск основан на событиях, которые произошли до апреля 1998 г., то есть до того как ДЭХ был ратифицирован достаточным количеством стран, чтобы вступить в силу.  Тем не менее, суд, опираясь на статью 45(1) ДЭХ, согласно которой стороны обязались применять ДЭХ на временной основе до его вступления в силу, заключил, что Грузия несёт ответственность за нарушения ДЭХ с момента подписания договора, то есть с 1994 г.

Статья 45(1) ДЭХ гласит:

 

«Каждая подписавшая сторона соглашается временно применять настоящий Договор впредь до его вступления в силу для такой подписавшей стороны в соответствии со статьей 44, в той степени, в которой такое временное применение не противоречит ее конституции, законам или нормативным актам».

 

Проанализировав эту формулировку, арбитражный суд решил, что она ясно отражает желание сторон применять договор немедленно после его подписания. Суд подчеркнул, что подобные соглашения о временном применении не противоречат международному праву и даже предусматриваются статьёй 25 Венской конвенции 1969 г. о праве международных договоров. Суд также посчитал, что временное применение договора носит обязательный характер для каждой подписавшей страны, если только оно не противоречит внутреннему законодательству страны. При этом суд установил, что законы Грузии на рассматриваемый момент не запрещали временного применения договоров. Из всего этого суд сделал вывод, что Грузия может быть привлечёна к ответственности через международный арбитраж за нарушения ДЭХ в период его временного применения.

 

Хотя систематичный анализ решения в деле Кардассопулоса выходит за рамки данной статьи, следует подчеркнуть, что, с юридической точки зрения, логика этого решения не безупречна. Например, решение о применении договора до его вступления в силу приводит к ряду мелких несоответствий с другими статьями договора, которые явно были написаны, не принимая в расчет период временного применения. Суд упомянул об этих несоответствиях лишь вскользь, не давая подробные объяснения на эту тему. Суд также не стал рассматривать совместимость отдельных статей ДЭХ с внутренним законодательством страны и ограничился лишь рассмотрением вопроса о том, не противоречит ли принцип временного применения законам Грузии. Как уже замечали комментаторы статьи 45(1) ДЭХ, такой ограниченный анализ не является адекватным.[10] Тем не менее, несмотря на некоторые недостатки, суд вряд ли ошибся в том, что авторы ДЭХ хотели, чтобы договор применялся на временной основе в максимальной мере, в которой это возможно, принимая в расчет внутреннее законодательство каждой из договаривающихся сторон.

 

Так как решение в деле Кардассопулоса - это первое опубликованное решение международного суда на тему временного применения ДЭХ, оно, скорее всего, послужит примером для других решений, касающихся этого вопроса, и, в первую очередь, для решения в исках акционеров ЮКОСа против России. Многие из доводов, приведённых судом, касаются не только Грузии, но и любой страны, применяющей ДЭХ на временной основе. Следовательно, наша задача - понять и оценить практическое значение этого решения для России.

 

Следует подчеркнуть, что как в российском, так и в грузинском деле арбитражный суд состоит из трёх видных и уважаемых специалистов в сфере инвестиционного арбитража. К тому же председательствующий судья в обоих делах - одно лицо. Это господин Ив Фортье, канадец, являющийся одним из выдающихся экспертов мира в области международного права. Не обязательно, что суд придёт к идентичному выводу в обоих делах, но вполне вероятно, что структура и логика решения в обоих делах будет схожей.

 

Каким именно будет решение суда в деле ЮКОСа - будет во многом зависеть от аргументов, представленных адвокатами обеих сторон и специалистами по международному праву, нанятыми каждой из них. Тем не менее, решение в деле Кардассопулоса даёт общую схему для анализа вопроса о том, может ли Россия быть привлечена к ответственности за нарушение инвестиционных гарантий ДЭХ даже в отсутствии ратификации последнего. До решения в деле Кардассопулоса многие аналитики отвечали на этот вопрос положительно. Теперь же, когда названное решение принято, становится ещё более вероятно, что арбитражный суд в деле ЮКОСа посчитает, что Россия может быть привлечена к материальной ответственности через международный арбитраж в случае нарушения ДЭХ.

 

Правовые нормы РФ не запрещают применять договоры на временной основе до ратификации. Статья 23 закона «О международных договорах Российской Федерации» предусматривает, что договоры могут применяться временно до принятия решения по ним Государственной Думой, если на то соглашается орган исполнительной власти, подписывающий такой договор (например, Президент РФ).[11] Согласно этой статье, временное применение не имеет максимального срока действия, хотя, как ни странно, статья предусматривает возможность продления этого неограниченного срока. В связи с этим, один из комментаторов высказал предположение, что авторы законопроекта сначала хотели ввести ограничения на длительность временного применения, но отказались от этого в окончательном варианте закона.[12]

 

Из этого следует, что Государственная Дума сама наделила Президента РФ правом обязывать страну к временному применению ДЭХ, и поэтому неправильно было бы рассматривать предполагаемое решение арбитражного суда на эту тему как попытку повлиять извне на суверенное право России решать вопрос о вступлении в силу этого договора. Обязательное применение договоров на временной основе, особенно в случае больших задержек в процессе ратификации, безусловно, затрагивает ряд вопросов конституционного характера. Например, если временное применение практически ничем не отличается от вступления в силу договора, то какой смысл в процессе ратификации договоров, предусматривающих временное применение?  К тому же, если Президент РФ может таким образом сделать международное соглашение обязательным для РФ, то не является ли это чрезмерной узурпацией функций, принадлежащих, согласно конституции, Государственной Думе?  Эти и другие вопросы, связанные с временным применением договоров, естественно, существовали и до решения в деле Кардассопулоса, но это решение заставляет задуматься о них ещё раз. Ведь возможно, что на карте стоят миллиарды долларов, на которые могут претендовать иностранные инвесторы, в случае нарушения Россией инвестиционных гарантий ДЭХ.

 

Какими могут быть последствия обязательного применения ДЭХ для России? Прямым последствием вероятного решения суда о применимости ДЭХ для России станет то, что всем инвесторам стран ДЭХ в энергетическую промышленность РФ будет открыта дорога в международный арбитраж, где они смогут требовать от России материальную компенсацию за нарушение положений ДЭХ, касающихся защиты иностранных инвестиций. Без сомнения, это немаловажное последствие для России, даже не считая исков акционеров ЮКОСа, которые теоретически могут быть отклонены по ряду других причин, не связанных с вопросом о временном применении ДЭХ.

 

В то же время следует заметить, что даже без ДЭХ Россия уже связана двусторонними инвестиционными соглашениями со многими странами Евросоюза. Эти соглашения, как правило, содержат инвестиционные гарантии, схожие с гарантиями ДЭХ в сфере энергетических инвестиций. К тому же такие соглашения тоже, как правило, позволяют инвесторам защищать свои права через международный арбитраж. Следовательно, основным последствием применения ДЭХ будет не установление новых правил, касающихся защиты иностранных инвестиций в России, а скорее лишь более широкое применение уже существующих правил. Инвесторы любой страны, которая является в настоящий момент или впоследствии становится подписчиком ДЭХ и соглашается на его временное применение, будут вправе рассчитывать на то, что Россия не нарушит положений ДЭХ в своих действиях по отношению к её инвесторам.

 

Другим немаловажным последствием применения ДЭХ в России может стать своеобразный зеркальный эффект. Российские компании, вкладывающие инвестиции в энергетику за рубежом, смогут опираться на гарантии ДЭХ и защищать свои права через международный арбитраж. Это последствие, вероятно, будет более всего ощутимо по отношению к странам СНГ, так как эти страны, как правило, являются подписчиками ДЭХ, и большая часть российских инвестиций приходится именно на эти страны. В то же время, очень немногие из этих стран на данный момент заключили двусторонние инвестиционные соглашения с Россией, и поэтому ДЭХ практически является единственным международным механизмом для разрешения споров между российскими инвесторами и правительствами этих стран.

 

Решение в деле «Кардассопулос против Грузии» является предвестником возможного решения о применении ДЭХ и в отношении России. Хотя не стоит преувеличивать негативные последствия такого решения, оно всё же поставило бы Россию в довольно невыгодную позицию по отношению к иностранным инвесторам. С одной стороны, задержка в ратификации ДЭХ  и заявления правительства РФ о том, что вопрос о ратификации на данный момент не стоит, безусловно, мешают привлечению иностранных инвестиций, которые могли бы способствовать экономическому росту страны. С другой стороны, благодаря временному применению договора, иностранные инвесторы, уже вложившие деньги в энергетическую промышленность, могут оказаться вправе требовать материальную компенсацию от России за нарушения положений ДЭХ о защите их инвестиций. Если же Россия откажется выплачивать компенсацию, назначенную арбитражным судом, то это в свою очередь может негативно повлиять на имидж России и привести к изъятию некоторых активов страны за рубежом.

 

Для России существует несколько возможных выходов из этой незавидной ситуации. Например, статья 45 о временном применении ДЭХ разрешает странам прекратить временное применение договора, предварительно уведомив об этом других участников договора. В таком случае, инвестиционные гарантии ДЭХ перестанут иметь силу для новых инвестиций в страну, но продолжат действовать в течение 20 лет для уже существующих инвестиций. Несколько стран подписчиков ДЭХ в своё время отказались от временного применения этого договора.[13] Тем не менее, такой ход со стороны России не представляется выигрышным на данном этапе, так как он без сомнения стал бы шагом назад для России в сфере мирового экономического сотрудничества и развития.

 

Другой возможный путь для России лежит через ратификацию ДЭХ. Такое действие, несомненно, послужит доказательством того, что Россия готова придерживаться тех же правил в сфере энергетики, как и её соседи, и может способствовать притоку иностранных инвестиций в страну. К сожалению, из-за существования ряда разногласий в сфере транзита и торговли между Россией и другими странами Европы (которые, в отличие от России, в основном являются не поставщиками, а потребителями энергии), ратификация ДЭХ в нынешней форме не кажется политически возможной.

 

Последним, и возможно наиболее практичным выходом из сложившейся ситуации, могла бы стать чёткая декларация со стороны правительства о том, что Россия готова нести ответственность за свои обязательства по ДЭХ, за исключением нескольких конкретных пунктов, которые на данный момент не соответствуют российскому законодательству. Необходимо подчеркнуть, что такие пункты как защита прав инвесторов и разрешение инвестиционных споров через международный арбитраж никогда, насколько известно, не вызывали критики со стороны властей. Таким образом, Россия могла бы убедить иностранных инвесторов, что их инвестиции будут защищены от неправомерных действий со стороны государственных органов, но при этом сохранить за собой право продолжать переговоры с Евросоюзом по ряду других вопросов в энергетической сфере.

 

---

[1] Андрэ Мернье и Андрей Конопляник Энергетическая Хартия: Проигравших не будет  - Нефтегазовая Вертикаль, № 3, 2007.

[2] Перечень законопроектов и законов, находящихся на рассмотрении в Комитете Государственной Думы по энергетике, транспорту и связи, по сост. на 19 сентября 2007 года, -http://www.duma.gov.ru/energy/zakon/zakonopr.html.

[3] L.E. Peterson ANALYSIS: Tribunal's Ruling in Georgia case could resonate in Yukos-Russia dispute, -Investment Treaty News, 10.09.2007, -http://www.iisd.org/pdf/2007/itn_aug10_2007.pdf.

[4] A. Niebruegge Provisional Application of the Energy Charter Treaty: The Yukos Arbitration and the Future Place of Provisional Application in International Law, -Chicago Journal of International Law 355-376, 2007.

[5] Договор к Энергетической Хартии, статьи 10, 13, 26; 1994.

[6] В одном из этих случаев, инвестор судился на основании двустороннего соглашения между Германией и РФ. Sedelmayer v. Russian Federation, ad hoc Award, -Стокгольм, 07.07.1998.  Во втором случае, иск был основан на прямом соглашении между компанией и РФ. Companie NOGA`d Importation et d’Exportation v. Russian Federation, SCC Award. -Стокгольм, 01.02.1997.

[7] Конвенция О разрешении инвестиционных споров между странами и гражданами других стран, статья 54, -Вашингтон, 1965.

[8] L.E. Peterson BIT award against Russia being challenged in Swedish appeal court, -Invest-SD Investment Law and Policy Weekly News Bulletin, 27.11.2004.

[9] Kardassopoulos v. Georgia, ICSID Case No. ARB/05/18, Решение о юрисдикции, 6 Июля 2007, § 246.

[10] A. Niebruegge Provisional Application of the Energy Charter Treaty: The Yukos Arbitration and the Future Place of Provisional Application in International Law, -Chicago Journal of International Law 355-376, 2007; U. Klaus The Gate to Arbitration - The Yukos Case and the Provisional Application of the Energy Charter Treaty in the Russian Federation.

[11] Федеральный закон «О международных договорах Российской Федерации», статья 23, 15.07.1995.

[12] И.С. Марусин. О порядке временного применения международных договоров Российской Федерации. - Правоведение № 3, 1998.

[13] Договор к Энергетической Хартии, 1994, Приложение РА, Перечень подписавших договор сторон, которые не принимают обязательство, содержащееся в статье 45(3)(В) относительно временного применения договора (в соответствии со статьёй 45(3)(С).